O homossexualismo e o esclarecimento: uma breve leitura do atual posicionamento dos Tribunais pátrios acerca da questão
por Pedro H. S. Pereira..
Introdução
O esclarecimento é a chamada saída do homem da menoridade na qual está preso quando não usa a capacidade intelectiva em prol da evolução do pensamento humano. Desconsiderar os direitos de homossexuais e a possibilidade de união estável entre pessoas de igual sexo reflete a prisão do ser humano à menoridade, algo incompreensível diante do desenvolvimento pelo qual a sociedade brasileira e o mundo passam atualmente.
Destarte, no intuito de abordar o significado do termo esclarecimento, e o quanto é importante para que questões como a homoafetividade passem a ser aceitas na sociedade e pelos Tribunais brasileiros, pretende-se num primeiro capítulo a compreensão do histórico e etimologia da palavra esclarecimento, passando-se por uma breve demonstração de alguns problemas enfrentados por homossexuais, e pela evolução da hermenêutica de tais questões nos pretórios brasileiros.
1. O termo esclarecimento
Ao falar da palavra esclarecimento, é imprescindível rememorar a figura do filósofo alemão Immanuel Kant.
Nascido na pequena cidade de Konigsberg (Alemanha) em 1724, Kant propiciou grande contributo ao ideário iluminista com seu famoso texto “Resposta à Pergunta: Que é esclarecimento?”[1], datado de 1784. Em tal escrito, traz a tona o conceito adotado por este trabalho, ao dizer que:
Esclarecimento é a saída do homem de sua menoridade, da qual ele próprio é culpado. A menoridade é a incapacidade de fazer uso de seu entendimento sem a direção de outro indivíduo. O homem é o próprio culpado dessa menoridade se a causa dela não se encontra na falta de entendimento, mas na falta de decisão e coragem de servir-se de si mesmo sem a direção de outrem. Sapere aude! Tem coragem de fazer uso de teu próprio entendimento, tal é o lema do esclarecimento. (2009.)
Assim, de acordo com o filósofo, percebe-se que o esclarecimento diz da emancipação do ser humano, do desenvolvimento de sua capacidade de ver a realidade de forma crítica e pessoal.
O texto de Kant foi de suma importância no impulsionamento do Iluminismo, corrente filosófica de grande ênfase no século XVIII, que teve como lema, a capacidade do ser humano de empreender cientifica e criticamente à busca da verdade. Nesse sentido ensina Bobbio em seu “Dicionário de Política”, ao trazer comentários acerca do verbete:
O termo Iluminismo indica um movimento de idéias que tem suas origens no século XVII (ou até talvez nos séculos anteriores, nomeadamente no século XV, segundo interpretação de alguns historiadores), mas que se desenvolve especialmente no século XVIII, denominado por isso o “século das luzes”. Esse movimento visa estimular a luta da razão contra a autoridade, isto é, a luta da “luz” contra as “trevas”. Daí o nome de Iluminismo, tradução da palavra alemã Aufklärung, que significa aclaração, esclarecimento, iluminação. O Iluminismo é, então, uma filosofia militante de crítica da tradição cultural e institucional; seu programa é a difusão do uso da razão para dirigir o progresso da vida em todos os aspectos. Não se trata de um movimento homogêneo; não é possível encontrar nele um sistema de idéias ou uma escola; dir-se-ia que é, acima de tudo, uma mentalidade, uma atitude cultural e espiritual, que não é somente dos filósofos, mas de grande parte da sociedade da época […]. (1998, p.605)
Nos dicionários pátrios, há grande similitude na definição da palavra. O Aurélio (1988, p.262) diz que esclarecimento se trata de ação ou efeito de esclarecer, explicação, aclaração, elucidação, enobrecimento. O Michaelis, (2009) segue à definição do dicionário Aurélio, acrescendo apenas que esclarecimento é a “qualidade de preclaro”. Por sua vez, o dicionário Houaiss (2001) diz ser também cabedal ou posse de conhecimento.
Ao mencionar a palavra esclarecimento no decurso deste trabalho, a intenção é de referir à importância de que o ser humano se abra intelectualmente, e deixe de lado muitos dos pré-conceitos[2] que se embasam em ideais e padrões vetustos. Para tanto, que recebeu a capacidade pensante.
2. Alguns problemas relacionados ao homossexualismo atualmente
Apesar da evolução dos Tribunais pátrios, o Brasil ainda é em demasia intolerante para com os direitos dos homossexuais.
É importante ressaltar que o homossexualismo deixou de ser considerado algum tipo de aberração da natureza, como ainda crêem algumas religiões. Diz-se que o vocábulo foi criado em 1869 pelo médico húngaro Benkert (CARVALHO & MIRANDA, 2007, p.129), sendo de acordo com o Aurélio (1988, p.345.) relativo à afinidade, atração sexual entre indivíduos do mesmo sexo. Por sua vez, os casais homoafetivos são formados por pessoas de igual sexo, que pretendem estabelecer vínculo familiar nos termos da lei (art. 226 d aCRFB/88).
Três estão dentre os maiores problemas referentes à homossexualidade e uniões de homoafetivas atualmente.
O primeiro, diz respeito à mudança de gênero quando se trata de intersexualismo[3] ou transexualismo[4][5]. A modificação do nome, apesar de todas as formalidades exigidas (Lei nº 6.015/73) é comumente aceita. Porém, apesar de todas as transformações físicas e psíquicas, muitos Tribunais ainda entendem que não é possível a modificação do gênero, ou seja, a pessoa pode modificar seu nome de João para Maria, porém, continua sendo do gênero masculino.
A justificativa para a impossibilidade da mudança do gênero se encontra, segundo os que a balizam[6], na necessidade de que aqueles que venham a viver com a pessoa saibam da condição de inter ou transexual, para que não incorram em erro essencial quanto à pessoa do outro, conforme preceituam os arts. 1556 e 1557 do Código Civil.
Nesse sentido é decisão de recente julgado do Tribunal de Justiça de Minas Gerais:
DIREITO DE FAMÍLIA – RETIFICAÇÃO DE ASSENTO DE NASCIMENTO – ALTERAÇÃO DE GÊNERO – TRANSEXUAL – IMPOSSIBILIDADE. A PARTIR DA REALIZAÇÃO DE CIRURGIA DE TRANSGENITALIZAÇÃO, SURGE UM DOS PRINCIPAIS PROBLEMAS JURÍDICOS ATUAIS, QUAL SEJA, A POSSIBILIDADE DE REDESIGNAÇÃO, OU ADEQUAÇÃO, DO SEXO CIVIL, REGISTRADO, AO SEXO PSICOLÓGICO, NOVO SEXO ANATÔMICO, E OS EFEITOS DAÍ RESULTANTES. NÃO HÁ, NEM JAMAIS HAVERÁ, POSSIBILIDADE DE TRANSFORMAR UM INDIVÍDUO NASCIDO HOMEM EM UMA MULHER, OU VICE VERSA. POR MAIS QUE ESSE INDIVÍDUO SE PAREÇA COM O SEXO OPOSTO E SINTA-SE COMO TAL, SUA CONSTITUIÇÃO FÍSICA INTERNA PERMANECERÁ SEMPRE INALTERADA. ASSIM, AFIGURA-SE INDEVIDA A RETIFICAÇÃO DO ASSENTO DE NASCIMENTO DE TRANSEXUAL REDESIGNADO, MORMENTE PARA SALVAGUARDAR DIREITO DE TERCEIROS QUE PODEM INCORRER EM ERRO ESSENCIAL QUANDO A PESSOA DO TRANSEXUAL, NA HIPÓTESE DE ENLACE MATRIMONIAL. (TJMG- Apelação Cível 1.0024.07.595060-0/001(1). Relator Des. Dárcio Lopardes Mendes. Publicado em 07 de abril de 2009.)
O segundo problema, diz da impossibilidade do reconhecimento de União Estável entre homossexuais. O embasamento encontra-se cediço na Carta Magna, quando preceitua no art. 226 §3º que “para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar”. Tal ditame é repetido no art. 1º da Lei 9.278/96, e no art. 1723 do Código Civil. Esse é o posicionamento abalizado pela maioria dos Tribunais, como se vê em julgado do TJMG:
Agravo de instrumento. Ação declaratória. União estável entre pessoas do mesmo sexo. Manifesta impossibilidade jurídica do pedido. Recurso provido. 1. A impossibilidade jurídica do pedido ocorre quando a ordem jurídica não permite a tutela jurisdicional pretendida. 2. Diante da norma expressa, contida no art. 226, § 3º, da Constituição da República, somente entidade familiar por constituir união estável o relacionamento afetivo entre homem e mulher. 3. Revela-se manifestamente impossível a pretensão declaratória de existência de união estável entre duas pessoas do mesmo sexo. 4. Agravo de instrumento conhecido e provido. (TJMG- Agravo de Instrumento 1.0702.03.094371-7/001(1). Relator Des. Caetano Levi Lopes. Publicado em 01 de maio de 2005.)
Devido à impossibilidade de configuração da União homoafetiva, nos casos de dissolução ou ocorrência de morte de um deles, majoritariamente entende-se que não há direito à divisão de bens ou sucessão.
Se um dos conviventes vem a falecer, pelo fato de ser juridicamente vetada a união estável, o outro não pode, seguindo a regra, ter direito a metade daquilo constituído na constância da vida em comum (art. 1658 do CC). Assim, as saídas encontradas pela doutrina até então, prevêem a possibilidade de realização de um contrato de sociedade de fato no qual o casal se obriga a contribuir reciprocamente com bens ou serviços, para lograr fins comuns (art. 981 do CC)[7]; ou realização de testamento (art. 1857 e ss. do CC). Sobre o reconhecimento da existência de sociedade de fato, o TJMG explicita em aresto o seguinte:
AÇÃO DE DISSOLUÇÃO DE SOCIEDADE DE FATO C/C INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL – UNIÃO CIVIL DE PESSOAS DO MESMO SEXO – CONCORRÊNCIA DE ESFORÇOS E RECURSOS PARA A FORMAÇÃO DO PATRIMÔNIO – SOCIEDADE DE FATO RECONHECIDA – PARTILHA DE BENS – MEAÇÃO DEFERIDA […] O fato de a união entre pessoas do mesmo sexo não ser considerada no direito pátrio como concubinato ou união estável, a merecer a proteção do Estado, ao teor do preceito constitucional contido no artigo 226, parágrafo terceiro, com caráter de entidade familiar, não impede que a referida união possa configurar-se como sociedade de fato, de natureza civil, ao amparo do disposto no artigo 1.363 da Lei Substantiva. Comprovada a existência de um relacionamento de ordem afetivo/sexual entre pessoas do mesmo sexo, e demonstrada a colaboração recíproca dos parceiros para a formação do patrimônio, numa inequívoca comunhão de esforços e recursos, configurando participação na ordem direta e indireta, reconhece-se como presente uma sociedade fática, com todas as conseqüências jurídicas que lhe são inerentes, em especial o direito à partilha de bens, em caso de vir a mesma a ser dissolvida pelo falecimento de um dos sócios ou o rompimento espontâneo da relação que lhe deu origem. […] (TJMG- Apelação Cível 2.0000.00.309092-0/000(1). Relatora Des. Jurema Miranda. Publicado em 09 de março de 2002.)
O terceiro problema refere-se à adoção por casais homossexuais. Mesmo com a gradativa evolução havida jurisprudencialmente, ainda existe enorme prejulgamento por significativa parcela da sociedade. Apesar da promulgação de nova legislação relativa ao tema (Lei 12.010/09), esta não trouxe em seu bojo a previsão específica consentindo com a adoção por casais homoafetos.
Por sua vez, o Código Civil mantém previsão obsoleta no art. 1.622, dizendo que “Ninguém pode ser adotado por duas pessoas, salvo se forem marido e mulher, ou se viverem em união estável.”
Lembre-se que o Código de 2002 tem anteprojeto de 1973, época que ainda não se falava na hipótese de tal modalidade de adoção, e o movimento por direitos de homossexuais ainda era bastante tímido.
A Lei 12.010/09, apesar da oportunidade, também não trouxe disposição específica sobre o tema na inserção feita ao art. 42 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei 8.069/90). Dispôs apenas que: “Para adoção conjunta, é indispensável que os adotantes sejam casados civilmente ou mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família.” Poderia de vez pacificar a questão, porém continuou deixando à margem do Poder Judiciário e à subjetividade do julgador, a resolução dos casos concretos, que muitas vezes trazem grandes controvérsias nos Tribunais.
Apesar das adversidades apontadas, tomando parte do esclarecimento, tem-se percebido lentamente uma modificação na concepção dos Tribunais e doutrina. Tal temática será tratada a seguir, em busca de uma interpretação em consonância com princípios emanados do mais recente prisma constitucional.
Em busca de um novo prisma: alguns avanços nos direitos de homossexuais nos Pretórios brasileiros
a – Dois princípios constitucionais basilares perante os direitos homossexuais
Apesar da visão ainda obscura havida por muitos julgadores e estudiosos, como versado acima, a gradativa evolução vem demonstrando a coragem de alguns pautarem-se sem direcionamento predeterminado.
Nos três casos sob análise, será feito sem exceção, uso de dois princípios constitucionais basilares: o da dignidade da pessoa humana, e da isonomia.
Ao falar da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III da CRFB/88), como prefaciado em artigo precedente[8], é mister lembrar que trata de um dos fundamentos da República Brasileira, significa mais do que um direito, é uma razão de ser do Brasil. Sem garantir a dignidade a seus pátrios, uma república jamais conseguirá alcançar a qualquer outro objetivo. Quanto a isso, expressa Alexandre de Moraes em seu “Direito Constitucional”:
A dignidade é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que, somente excepcionalmente, possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos. (2006, p.16)
Acerca do tema também elucida o Prof. Kildare Carvalho em seu “Direito Constitucional”:
A dignidade da pessoa humana significa ser ela, diferentemente das coisas, um ser que deve ser tratado e considerado como um fim em si mesmo,e não para a obtenção de algum resultado. A dignidade da pessoa humana decorre do fato de que, por ser racional, a pessoa é capaz de viver em condições de autonomia e guiar-se pelas leis que ela própria edita: todo homem tem dignidade e não um preço, como as coisas, já que é marcado, pela sua própria natureza, como fim em si mesmo, não sendo algo que pode servir de meio, o que limita consequentemente, o seu livre arbítrio […] (2006, p.462.)
A dignidade é algo intrínseco ao ser humano, e sua violação, sobre qualquer pretexto, deve ser evitada, pois como lembra o Min. Carlos Velloso no RE 359.444, jamais pode ser permitida a exploração do homem pelo homem[9]. Quanto aos direitos de homossexuais, o preconceito jamais deve sobrepor o citado corolário. Aceitar a sobreposição é obstruir frontalmente o esclarecimento.
O outro princípio basilar é o da isonomia ou igualdade. Elencado no caput do art. 5º da CRFB/88, expressa que “Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade.”
Dissertando sobre a isonomia, o prof. Celso Ribeiro Bastos anota em seu “Curso de Direito Constitucional” que:
Desde priscas eras tem o homem se atormentado com o problema das desigualdades inerentes ao seu ser e à estrutura social em que se insere. Daí ter surgido a noção de igualdade que os doutrinadores comumente denominam igualdade substancial. Entende-se por esta a equiparação de todos os homens no que diz respeito ao gozo e fruição de direitos, assim como à sujeição a deveres. […] A igualdade substancial postula o tratamento uniforme de todos os homens. Não se trata, como se vê, de um tratamento igual perante o direito, mas de uma igualdade real e efetiva perante os bens da vida. (1999, p.147.)
O princípio da igualdade visa, além da equiparação, o respeito às desigualdades existentes, pois como lembra José Afonso da Silva em seu “Curso de Direito Constitucional Positivo”, as adversidades são saudáveis:
Uma posição, dita realista, reconhece que os homens são desiguais sob múltiplos aspectos, mas também entende supremamente exato descrevê-los como criaturas iguais, pois, em cada um deles, o mesmo sistema de características inteligíveis proporciona, à realidade individual, aptidão para existir. […] O que se quer é a igualdade jurídica que embase a realização de todas as desigualdades humanas e as faça suprimento ético de valores poéticos que o homem possa desenvolver. As desigualdades naturais são saudáveis […] (1998, p.215-216)
Diante disso, é possível afirmar que as desigualdades são importantes, pois com o princípio da isonomia “[…] o que se veda são as diferenciações arbitrárias, as discriminações absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, é exigência tradicional do próprio conceito de Justiça, pois o que realmente protege são certas finalidades, somente se tendo por lesado o princípio constitucional quando o elemento discriminador não se encontra a serviço de uma finalidade acolhida pelo direito […]” (MORAES, 2003, p.64.)
É em idêntico sentido o posicionamento do STF, que por meio de julgado da relatoria do Min. Moreira Alves disse no julgamento do RE 80767/SC que “O tratamento desigual – ainda que possa ser acoimado de injusto – de situações desiguais, na medida de sua desigualdade atende ao princípio da isonomia.” (STF- RE 80767/SC. Relator Min. Moreira Alves. Publicado em 24 de setembro de 1976.)
O STF mantém entendimento similar em diversos outros momentos, como no julgamento do RE 343.446, oportunidade na qual julgou pela constitucionalidade de artigo da Lei 7.787/89, que dispõe de alíquotas diferenciadas de contribuição de empresas à Previdência Social, dizendo que “O art. 3º, II, da Lei 7.787/89, não é ofensivo ao princípio da igualdade, por isso que o art. 4º da mencionada Lei 7.787/89 cuidou de tratar desigualmente aos desiguais.” (RE 343.446, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 04/04/03).
Versando acerca de inclusão dos portadores de necessidades especiais no mercado de trabalho, disse também o Min. Celso de Mello no julgamento da Medida Cautelar no MS 28274/ DF, que “O tratamento diferenciado dos portadores de necessidades especiais decorre de aplicação fiel do princípio da igualdade substancial, que trata os desiguais na medida de suas desigualdades. Tem berço constitucional a previsão de ações para sua inclusão social, especificamente em relação ao mercado de trabalho público e privado […]” (STF- MC no MS 28274/ DF. Relator Min. Celso de Mello. Publicado em 28 de outubro de 2009.)
Em suma, depreende-se que para o corolário da igualdade seja respeitado, é imprescindível que os desiguais sejam guarnecidos. Tratá-los desigualmente significa dar àqueles de maior hipossuficiência, condições para que se equiparem aos demais. Da mesma forma que há o Código de Defesa do Consumidor tentando igualar os clientes aos comerciantes, o Estatuto da Criança e Adolescente visando ao melhor interesse do menor que é pessoa em desenvolvimento; é preciso que leis sejam criadas para garantir aos homossexuais direitos que lhes são inerentes, mas cerceados devido à visão preconceituosa ainda havida por muitos.
b- O direito de modificação do gênero e a dignidade da pessoa humana
A alegação de que o gênero de intersexuais ou transexuais não pode ser modificada por causa de questões legais (para que não ocorra erro essencial quanto à pessoa do outro, conforme prevê o art. 1557 do CC), não pode estar a frente do que preceitua a Carta Magna no art. 1º, III (dignidade da pessoa humana).
Não há dúvidas de que é constrangedor ter documentação constando de nome “Maria Jose”, mas gênero masculino. A argumentação de que tal visa “salvaguardar direito de terceiros que podem incorrer em erro essencial quando a pessoa do transexual, na hipótese de enlace matrimonial[10]” é muito inócua. Primeiro, porque a própria lei traz em seu bojo mecanismo para que se resolva a celeuma (anulação do casamento); segundo, porque a Lei de Registros Públicos (6.015/73) prevê que excepcionalmente o nome pode ser modificado (art.57), o que pressupõe que por analogia assim também se deve proceder quanto ao gênero; terceiro, porque impedir a modificação viola o corolário da dignidade, deixando de garantir a pessoa que mudou de sexo algo inerente à condição de ser humano: designação adequada do gênero.
No informativo 411, o STJ, levando em conta a dignidade da pessoa humana, permitiu, no REsp 1.008.398-SP, a modificação de gênero de pessoa que já havia feito cirurgia para adequação do sexo. Segue a transcrição daquilo constante no informativo:
O recorrente autor, na inicial, pretende alterar o assento do seu registro de nascimento civil, para mudar seu prenome, bem como modificar o designativo de seu sexo, atualmente constante como masculino, para feminino, aduzindo como causa de pedir o fato de ser transexual, tendo realizado cirurgia de transgenitalização. Acrescenta que a aparência de mulher, por contrastar com o nome e o registro de homem, causa-lhe diversos transtornos e dissabores sociais, além de abalos emocionais e existenciais. Assim, a Turma entendeu que, tendo o recorrente se submetido à cirurgia de redesignação sexual nos termos do acórdão recorrido, existindo, portanto, motivo apto a ensejar a alteração do sexo indicado no registro civil, a fim de que os assentos sejam capazes de cumprir sua verdadeira função, qual seja, a de dar publicidade aos fatos relevantes da vida social do indivíduo, deve ser alterado seu assento de nascimento para que nele conste o sexo feminino, pelo qual é socialmente reconhecido. Determinou, ainda, que das certidões do registro público competente não conste que a referida alteração é oriunda de decisão judicial, tampouco que ocorreu por motivo de redesignação sexual de transexual. (REsp 1.008.398-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 15/10/2009. In: Informativo 411 do STJ)
Por outro lado, o mesmo TJMG que em julgado citado anteriormente disse da impossibilidade de mudança do gênero, se posicionou de forma similar ao STJ na Apelação Cível 1.0024.05.778220-3/001(1):
MUDANÇA DE NOME – NECESSIDADE PARA EVITAR SITUAÇÕES VEXATÓRIAS – INEXISTÊNCIA DE INTERESSE GENÉRICO DE UMA SOCIEDADE DEMOCRÁTICA À INTEGRAÇÃO DO TRANSEXUAL. – A força normativa da constituição deve ser vista como veículo para a concretização do princípio da dignidade da pessoa humana, que inclui o direito à mínima interferência estatal nas questões íntimas e que estão estritamente vinculadas e conectadas aos direitos da personalidade.- Na presente ação de retificação não se pode desprezar o fato de que o autor, transexual, já realizou cirurgia de transgenitalização para mudança de sexo e que a retificação de seu nome evitar-lhe-á constrangimentos e situações vexatórias. – Não se deve negar ao portador de disforia do gênero, em evidente afronta ao texto da lei fundamental, o seu direito à adequação do sexo morfológico e psicológico e a conseqüente redesignação do estado sexual e do prenome no assento de seu nascimento. (TJMG- Apelação Cível 1.0024.05.778220-3/001(1). Relator Des. Edivaldo George dos Santos). (grifou-se)
Nessa linha, também é julgado do TJSP:
REGISTRO CIVIL – Retificação – Assento de nascimento – Transexual – Alteração na indicação do sexo – Deferimento – Necessidade da cirurgia para a mudança de sexo reconhecida por acompanhamento médico multidisciplinar – Concordância do Estado com a cirurgia que não se compatibiliza com a manutenção do estado sexual originalmente inserto na certidão de nascimento – Negativa ao portador de disforia do gênero do direito à adequação do sexo morfológico e psicológico e a conseqüente redesignação do estado sexual e do prenome no assento de nascimento que acaba por afrontar a lei fundamental – Inexistência de interesse genérico de uma sociedade democrática em impedir a integração do transexual – Alteração que busca obter efetividade aos comandos previstos nos artigos 1º, III, e 3º, IV, da Constituição Federal – Recurso do Ministério Público negado, provido o do autor para o fim de acolher integralmente o pedido inicial, determinando a retificação de seu assento de nascimento não só no que diz respeito ao nome, mas também no que concerne ao sexo. (Tribunal de Justiça de São Paulo, Apelação Cível n. 209.101-4 – Espirito Santo do Pinhal – 1ª Câmara de Direito privado – Relator: Elliot Akel – 09.04.02).
Relate-se que existem projetos de lei (70b de 1995[11]) em tramitação no Congresso Nacional para que se crie um terceiro gênero, “o transexual”. Desnecessário dizer de sua gritante inconstitucionalidade, pois taxa aqueles que são diferentes por mera questão genética ou psíquica, violando o art.3º, IV da Lei Maior, que diz ser objetivo fundamental desta República “[…] promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação.”
Destarte, ressalvada a devida prudência necessária ao Poder Judiciário no caso concreto, além do nome, deve ser efetivamente consagrado o direito de também mudança do gênero. Um homem esclarecido, ao servir-se de si na análise da situação sobre comento, jamais veria como coesa, a impossibilidade de alguém que faz operação para mudança de sexo modificar seu nome e gênero…
c- Os casais homoafetivos e o direito à união estável
Acerca da união estável, os julgados favoráveis a sua configuração ainda são muito tímidos, ainda que grande doutrina advogue favoravelmente, embasando-se nos direitos à dignidade e igualdade de tratamento.
Dentro da doutrina, o destaque fica com a professora Maria Berenice Dias, que nos seus muitos artigos e obras pertinentes ao assunto defende ferrenhamente o direito dos homossexuais a reconhecimento da União Estável. Seu principal argumento reside na incontestável modificação que tem ocorrido nos padrões familiares, como explicita em seu “Manual de Direito das Famílias”:
Pensar em família ainda traz à mente o modelo convencional: um homem e uma mulher unidos pelo casamento e cercados de filhos. Mas essa realidade mudou. Atualmente, todos já estão acostumados com as famílias que se distanciam do perfil tradicional. A convivência com as famílias recomposta, monoparentais, homoafetivas permite reconhecer que ela se pluralizou; daí a necessidade de flexionar igualmente o termo que a identifica, de modo a albergar todas as suas conformações. (2009, p.40.)
Além das inúmeras modificações na estrutura familiar, que demonstram a aceitabilidade das uniões homoafetivas, há vários outros argumentos favoráveis, que encontram total alicerce na Carta Magna.
O primeiro argumento sedimenta-se no princípio da isonomia. Da mesma forma que são sujeitos de obrigações, compelidos como os demais ao pagamento de dívidas, cumprimento da lei, defesa do ambiente, etc.; não podem ter o direito à vida em comum tolhido. Já foi demonstrado acima, que o princípio da isonomia pretende à igualdade, buscando através de medidas nivelatórias, uma equiparação dos diferentes. Há sério desnivelamento quando não se permite através de mudança na lei, a igualdade de tratamento a casais homossexuais.
O segundo argumento, embasado no princípio da dignidade da pessoa humana, revela atentado ao direito fundamental de constituir família, o que é inerente à natureza do homem, que desde os primórdios, busca fazê-lo. O enlace conjugal é objetivo de quase todas as pessoas que desejam ter família, e ao vetar que ocorra entre aqueles de igual sexo, o legislador retira do casal a possibilidade de ter vida em comum e organizar-se como estrutura parental. Sobre isso, diz Maria Berenice Dias que:
Não é mais possível conviver com a intolerância, com a exclusão social, devendo o juiz atentar na sua missão maior, que é de respeitar a dignidade do ser humano. Não mais pode se escudar em sua toga no ato de julgar. É preciso tirar a venda da Justiça, esquecer o aforismo de que o juiz é um homem só. Não, o juiz é um ser social, que deve julgar dentro da realidade em que vive. É chegada a hora de acabar com a hipocrisia e deixar à margem do sistema jurídico os vínculos homoafetivos. Necessário que o Poder Judiciário, cuja função é fazer cumprir a Constituição Federal, não olvide o que está assegurado já em seu preâmbulo: o exercício dos direitos sociais individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos. (DIAS. Direito fundamental à homoafetividade. In: http://www.mbdias.com.br/hartigos.aspx?70,14. Acesso em 10 de novembro de 2009.)
O terceiro argumento embasa-se na analogia, que conforme o dicionário Houaiss, é a “operação lógica por meio da qual se aplica a um caso não previsto na lei a norma jurídica disciplinadora de ocorrências semelhantes” (2001). Pelo fato de existir grande lacuna na lei, que em momento algum veda expressamente a união homoafetiva, mas apenas diz que se constitui entre homem e mulher (art. 226 da CRFB/88 e art. 1723 do CC), é possível entender, diante da evolução das sociedades, que também é possível entre pessoas de igual sexo, desde que preenchidos demais requisitos. Sobre tal aplicação diz Rodrigo da Cunha Pereira que:
No que se refere aos efeitos jurídicos da união entre pessoas do mesmo sexo, largos passos já foram dados na caminhada em busca da paridade de tratamento para com as demais formas de entidades familiares. Se, primeiramente, excluídos estavam de seus direitos, hoje vislumbramos amplas conquistas. As recentes decisões que visualizam de forma igualitária a união homoafetiva, atribuindo-lhe as regras próprias do Direito de Família, utilizam-se da analogia com a união estável na ausência de lei específica. Outras que aproximam a homossexualidade da sociedade de fato têm o mérito de conceder, em parte, os efeitos jurídicos almejados. (2006, p.84)
Para o prof. Paulo Lobo, o caput do art. 226 da CRFB/88 é meramente exemplificativo, não sendo admissível na atualidade desconsiderar como família, qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade. Nas palavras dele:
As uniões homossexuais seriam entidades familiares constitucionalmente protegidas? Sim, quando preenchem os requisitos de afetividade , estabilidade e ostentabilidade e tiverem finalidade de constituição de família Os tipos de entidades familiares explicitados nos parágrafos do art. 226 da Constituição são meramente exemplificativos, sem embargo de serem os mais comuns, por isso mesmo sendo referência expressa (LOBO, 2009, p.61).
Acompanhando tal raciocínio, também opina Maria Berenice Dias, ao dizer que:
Se a lei regula uniões heterossexuais e não regula uniões homossexuais, há uma lacuna na lei. E quando não há lei, está previsto no artigo 4º da lei de introdução ao Código Civil, que o juiz precisa usar o instituto mais parecido. Então o juiz não pode negar as uniões sob o fundamento de que não há lei, porque seria negar direitos, seria não prestar a jurisdição. Trata-se de uma união de afeto e não de uma sociedade civil e julga-se como uma sociedade de fato. Ao se excluir do direito de família também se exclui do direito sucessório e, como conseqüência, o patrimônio do parceiro ou parceira que morre acaba indo para parentes que hostilizavam e discriminavam a pessoa que faleceu, ao invés de ir para aquele que teve uma vida em comum com a pessoa (DIAS, 2001, p. 02).
Dentro da jurisprudência dos Tribunais Superiores, há recentes julgados com aplicação da analogia a casais homafetivos, que podem ser vistos como passos iniciais daquilo que STF e STJ deverão seguir, pautados no esclarecimento.
Em 2004, ao analisar a possibilidade de candidatura de mulher que buscava a eleição como prefeita de município, mas mantinha relação com a prefeita reeleita, o Min. Gilmar Mendes disse em aresto do TSE que “Os sujeitos de uma relação estável homossexual, à semelhança do que ocorre com os de relação estável, de concubinato ou de casamento, submetem-se à regra de inelegibilidade prevista no art. 14, §7º, da Constituição Federal.” (TSE- REE nº 24.564, rel. Min. Gilmar Mendes, j. 1.10.2004). Lê-se no julgado, coerente aplicação da analogia. Ainda que não em benefício da candidata, deixa margem para especulação acerca de futuro posicionamento da Corte Magna acerca da União Estável de homossexuais.
Por sua vez, o STJ no REsp nº 395.904/RS, também levando em conta a analogia, concedeu pensão por morte a companheiro de falecido, através da seguinte fundamentação:
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PLANO DE SAÚDE. COMPANHEIRO. “A relação homoafetiva gera direitos e, analogicamente à união estável, permite a inclusão do companheiro dependente em plano de assistência médica” (REsp nº 238.715, RS, Relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ 02.10.06).” – (AgRg no Ag nº 971.466/SP, 3ª Turma, rel. Ministro Ari Pargendler, DJe de 5/11/2008).
HOMOSSEXUAIS. UNIÃO ESTÁVEL. POSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO. É possível o processamento e o reconhecimento da união estável entre homossexuais, ante princípios fundamentais insculpidos na Constituição Federal que vedam qualquer forma de discriminação, inclusive quanto ao sexo, sendo descabida discriminação quanto à união homossexual. E é justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em nosso país, destruindo preceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo a serenidade científica da modernidade no trato das relações humanas, que as posições precisam ser marcadas e amadurecidas, para que os avanços não sofram retrocessos e para que as individualidades e coletividades possam andar seguras na tão almejada busca da felicidade, direito fundamental de todos. Sentença desconstituída para que seja instruído o feito. Apelação provida.(Apelação Cível nº 598362655, VIII Câmara Cível do TJRS, julgada em 01-03-2000. Decisão unânime, cujo voto do relator, Des. José Trindade, foi acompanhado pelos Desembargadores Augusto Stern e Rui Portanova.)
UNIÃO ESTÁVEL HOMOAFETIVA. DIREITO SUCESSÓRIO. ANALOGIA. Incontrovertida a convivência duradoura, pública e contínua entre parceiros do mesmo sexo, impositivo que seja reconhecida a existência de uma união estável, assegurando ao companheiro sobrevivente a totalidade do acervo hereditário, afastada a declaração de vacância da herança. A omissão do constituinte e do legislador em reconhecer efeitos jurídicos às uniões homoafetivas impõe que a Justiça colmate a lacuna legal fazendo uso da analogia. O elo afetivo que identifica as entidades familiares impõe seja feita analogia com a união estável, que se encontra devidamente regulamentada. Embargos infringentes acolhidos por maioria (TJRS, Embargos Infringentes nº 70003967676, 4º Grupo Cível, Relator: Desembargadora Maria Berenice Dias, julgado em 9 de maio de 2003).
UNIAO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO. PARTILHA DO PATRIMONIO. MEACAO PARADIGMA. NAO SE PERMITE MAIS O FARISAISMO DE DESCONHECER A EXISTENCIA DE UNIOES ENTRE PESSOAS DO MESMO SEXO E A PRODUCAO DE EFEITOS JURIDICOS DERIVADOS DESSAS RELACOES HOMOAFETIVAS. EMBORA PERMEADAS DE PRECONCEITOS , SAO REALIDADES QUE O JUDICIARIO NAO PODE IGNORAR, MESMO EM SUA NATURAL ATIVIDADE RETARDATARIA. NELAS REMANESCEM CONSEQUENCIAS SEMELHANTES AS QUE VIGORAM NAS RELACOES DE AFETO, BUSCANDO-SE SEMPRE A APLICACAO DA ANALOGIA E DOS PRINCIPIOS GERAIS DO DIREITO, RELEVADO SEMPRE OS PRINCIPIOS CONSTITUCIONAIS DA DIGNIDADE HUMANA E DA IGUALDADE. DESTA FORMA, O PATRIMONIO HAVIDO NA CONSTANCIA DO RELACIONAMENTO DEVE SER PARTILHADO COMO NA UNIAO ESTAVEL, PARADIGMA SUPLETIVO ONDE SE DEBRUCA A MELHOR HERMENEUTICA. APELACAO PROVIDA, EM PARTE, POR MAIORIA, PARA ASSEGURAR A DIVISAO DO ACERVO ENTRE OS PARCEIROS. (Apelação Cível Nº 70001388982, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: José Carlos Teixeira Giorgis, Julgado em 14/03/2001)
Este princípio significa o assento e a consolidação de mudança paradigmática, autoriza e dá sustentação, por exemplo, para aquele que tiver melhores condições para cuidar dos menores e faz nascer novos institutos jurídicos como a guarda compartilhada e a parentalidade socioafetiva (PEREIRA, 2006, p.849).
Como a lei se nega a emprestar juridicidade às relações homoafetivas, por óbvio não há nenhuma previsão legal autorizando ou vedando a adoção. Ainda que se presuma que o Estatuto da Criança e do Adolescente não tenha cogitado da hipótese de adoção por um casal homossexual, possível sustentar que tal ocorra, independentemente de qualquer alteração legislativa. O princípio que deve prevalecer é o do melhor interesse do infante, e não há motivo legítimo para retirar de uma criança a possibilidade de viver com uma família. Se os parceiros – ainda que do mesmo sexo – vivem uma verdadeira união estável, é legítimo o interesse na adoção, havendo reais vantagens em favor de quem não pode ficar ao desabrigo de direitos. (2009, In: http://www.casadamaite.com/node/6722. Acesso em 09 de novembro de 2009.)
ADOÇÃO. CASAL FORMADO POR DUAS PESSOAS DE MESMO SEXO. POSSIBILIDADE. Reconhecida como entidade familiar, merecedora da proteção estatal, a união formada por pessoas do mesmo sexo, com características de duração, publicidade, continuidade e intenção de constituir família, decorrência inafastável é a possibilidade de que seus componentes possam adotar. Os estudos especializados não apontam qualquer inconveniente em que crianças sejam adotadas por casais homossexuais, mais importando a qualidade do vínculo e do afeto que permeia o meio familiar em que serão inseridas e que as liga aos seus cuidadores. É hora de abandonar de vez preconceitos e atitudes hipócritas desprovidas de base científica, adotando-se uma postura de firme defesa da absoluta prioridade que constitucionalmente é assegurada aos direitos das crianças e dos adolescentes (art. 227 da Constituição Federal). Caso em que o laudo especializado comprova o saudável vínculo existente entre as crianças e as adotantes. NEGARAM PROVIMENTO. UNÂNIME. (SEGREDO DE JUSTIÇA) (Apelação Cível Nº 70013801592, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Luiz Felipe Brasil Santos, Julgado em 05/04/2006)
ADOÇÃO – Pedido efetuado por pessoa solteira com a concordância da mãe natural – Possibilidade – Hipótese onde os relatórios social e psicológico comprovam condições morais e materiais da requerente para assumir o mister, a despeito de ser homossexual – Circunstância que, por si só, não impede a adoção que, no caso presente, constitui medida que atende aos superiores interesses da criança, que já se encontra sob os cuidados da adotante – Recurso não provido. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO – Apelação Cível n. 51.111-0 – CÂMARA ESPECIAL – Relator: OETTERER GUEDES – 11.11.99 – V.U.)
Adoção cumulada com destituição do pátrio poder. Alegação de ser homossexual o adotante. Deferimento do pedido. Recurso do Ministério Público. Havendo os pareceres de apoio (psicológico e de estudos sociais), considerando que o adotado, agora com dez anos, sente agora orgulho de ter um pai e uma família, já que abandonado pelos genitores com um ano de idade, atende a adoção aos objetivos preconizados pelo Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e desejados por toda a sociedade. 2. Sendo o adotante professor de ciências de colégios religiosos, cujos padrões de conduta são rigidamente observados, e inexistindo óbice outro, também é a adoção, a ele entregue, fator de formação moral, cultural e espiritual do adotado. 3. A afirmação de homossexualidade do adotante, preferência individual constitucionalmente garantida, não pode servir de empecilho à adoção de menor, se não demonstrada ou provada qualquer manifestação ofensiva ao decoro, e capaz de deformar o caráter do adotado, por mestre a cuja atuação é também entregue a formação moral e cultural de muitos outros jovens. Votação:Unânime Resultado: Apelo improvido (TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Acórdão: Apelação Cível – Processo 1998.001.14332 Relator: Desembargador Jorge Magalhães Julgamento: 23.03.1999 – Nona Câmara Cível)
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. RELACIONAMENTO HOMOAFETIVO. POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. […] a aplicação do direito à espécie se fará à luz de diversos preceitos constitucionais, não apenas do art. 226, §3º da Constituição Federal, levando a que, em seguida, se possa aplicar o direito ao caso em análise. 5 – Diante do § 3º do art. 16 da Lei n. 8.213/91, verifica-se que o que o legislador pretendeu foi, em verdade, ali gizar o conceito de entidade familiar, a partir do modelo da união estável, com vista ao direito previdenciário, sem exclusão, porém, da relação homoafetiva. 6 – Por ser a pensão por morte um benefício previdenciário, que visa suprir as necessidades básicas dos dependentes do segurado, no sentido de lhes assegurar a subsistência, há que interpretar os respectivos preceitos partindo da própria Carta Política de 1988 que, assim estabeleceu, em comando específico: ” Art. 201- Os planos de previdência social, mediante contribuição, atenderão, nos termos da lei, a: […] V – pensão por morte de segurado, homem ou mulher, ao cônjuge ou companheiro e dependentes, obedecido o disposto no § 2 º. ” 7 – Não houve, pois, de parte do constituinte, exclusão dos relacionamentos homoafetivos, com vista à produção de efeitos no campo do direito previdenciário, configurando-se mera lacuna, que deverá ser preenchida a partir de outras fontes do direito. (…)” – (REsp nº 395.904/RS, 6ª Turma, rel. Ministro Hélio Quaglia Barbosa, DJ de 6/2/2006 p. 365 – ementa parcial).
Noutro momento, a 3ª Turma do STJ, no Agravo Regimental 971.466/SP, analisando possibilidade de companheiro homoafetivo ser beneficiário de plano de saúde, disse que:
Nos pretórios estaduais, o posicionamento mais aberto fica com o Gaúcho, que em recentes decisões vem reconhecendo a união estável daqueles de igual sexo:
A professora Maria Berenice Dias relata acerca do Projeto de Lei nº 6.960/2002, de autoria do Deputado Ricardo Fiúza, que possibilita o reconhecimento de união estável entre pessoas do mesmo sexo, através de acréscimo ao art. 1727 do CC[12]. Já se passaram vários anos desde a propositura, e nada se efetivou.
Realmente, para que se finalize a celeuma, apenas a modificação legislativa poderá ser a solução. Mesmo diante da riqueza de princípios e mecanismos por meio dos quais podem reconhecer a união homoafetiva, muitos julgadores ainda mantém-se cautelosos diante do tema. Realmente, o Brasil é país bastante conservador nesse ponto porque é fomentado pela visão cristã que sequer aceita o homossexualismo. O poder judiciário apenas tem refletido a realidade pátria, abrindo mão de transcender àquilo previamente imposto pelos padrões, prendendo-se assim à menoridade. Tal não pode continuar.
d- O direito à adoção por casais homossexuais e o melhor interesse da criança.
Diante de mais esse direito, o da adoção, devem ser também considerados os dois corolários constitucionais da isonomia e dignidade citados a pouco, além da analogia.
Não é isonômico qualquer impedimento à adoção por pares homossexuais, pelo simples fato de não constituírem tipo de família legalmente aceita. Também devem ter garantido seu direito à constituição familiar, e nisso se encontra a dignidade.
O projeto de vida de qualquer casal prevê a criação da prole. Ela significa a perpetuação do vínculo parental e afeto havidos durante a união também quando se trata de homossexuais.
O preconceito é injustificável através de argumentos pautados na moral, bons costumes ou complicações psíquicas. Foi garantida ao homem a capacidade de usar sua razão, para que busque a maioridade e fuja daquilo imposto por conjunturas. É o que deve fazer com qualquer restrição preconceituosa que coíba a adoção por homossexuais.
Deixando de lado os argumentos sustentados pela contrariedade à moral e bons costumes, que são bastante retrógrados, deve-se enfatizar aquele relativo às complicações psíquicas. Não há dúvidas que a criança terá problemas para que compreenda o fato de ter dois pais ou duas mães, mas é para situações típicas, que existe a figura do psicólogo, e todo um trabalho que realiza de adequação e conscientização gradativa.
Adentrando na analogia, diante da ausência de previsão legal específica para a adoção por casais homossexuais, assim como no reconhecimento da união estável, deve-se utilizá-la. Infelizmente a Lei 12.010/09, perdeu a oportunidade de pacificar de vez a questão, inserindo previsão expressa na letra do Estatuto da Criança de do Adolescente. Apesar da mantença de tal lacuna, o uso da analogia vem permitindo que adoções a casais de igual sexo sejam deferidas desde que de acordo com o melhor interesse da criança.
Ao dizer do melhor interesse da criança, o legislador pretende que sejam buscadas as condições para que possa se desenvolver sadia e coerentemente. De acordo com Rodrigo da Cunha Pereira:
Em suma, tal princípio elencado no Estatuto da Criança e do Adolescente (arts. 3º a 6º) revela a importância de que o poder público e a coletividade busquem satisfazer todas as necessidades existenciais do menor, para que possa se tornar um cidadão exemplar.
Logo, se constatado que a adoção está de acordo com o melhor interesse do menor, e lhe trará reais vantagens (art.43 do ECA), diante da inexistência de vedação legal, há de ser deferida a adoção por casais homossexuais, pois de acordo com Maria Berenice Dias:
Não é outro o entendimento mantido pela jurisprudência mais recente dos Tribunais:
Não bastassem os argumentos já expressos, ainda é mister notar que sem dúvidas, é preferível garantir à criança uma família mesmo que não das mais convencionais, a deixá-la sob cuidados de instituições nas quais a afetividade familiar jamais será reproduzida. Portanto, a adoção deve ser deferida a casais homoafetivos, desde que preenchidos aqueles requisitos legalmente elencados.
Considerações Finais:
O esclarecimento conduz o homem à saída de sua menoridade, da qual é responsável, por preferir preguiçosamente àquilo já imposto. Diante do posicionamento retrógrado ainda presente na concepção de boa parte dos brasileiros, não há como o Poder Judiciário refletir opinião das mais robustas.
Percebe-se um relevante avanço pretoriano principalmente no que diz respeito à adoção por homossexuais e retificação do nome e gênero de transexuais e intersexuais. Contudo, é bem tímido, e reflete a vagarosidade com que este país evolui perante tais questões.
A maior polêmica gira em torno da união estável entre homossexuais. Das pesquisas empreendidas pelos Tribunais do país, notou-se que apenas o gaúcho, considerado o mais avançado, mantém decisões reconhecendo o vínculo parental de pessoas de igual sexo. Noutros estados, a tendência continua pela declaração da existência de sociedade de fato, algo que jamais pode coadunar com a ordem Constitucional vigente.
Na pesquisa empreendida, notou-se posicionamento levemente favorável à configuração de união estável em algumas câmaras do STJ, e no STF, portanto, os julgados mencionados apenas são oriundos de exame de matéria específica, o que jamais significará que se portarão daquela forma quando especificamente chamados a versar sobre o assunto.
É necessário que o tabu referente aos direitos homossexuais seja frontalmente quebrado no país. Não adiantam novelas, programas de 30 minutos e entrevista com partidários apenas quando ocorre alguma polêmica. Antes de qualquer outra medida, é imprescindível o desenvolvimento de mecanismos para que o esclarecimento se dissemine, e não seja apenas mencionado como algo importante. Porém, o maior de todos os problemas consiste na iniciativa: quem daqueles que detém o poder sobre as massas (como a mídia) teria interesse em formar pessoas esclarecidas?
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Notas
[1] Deve-se destacar brevemente que existem grandes divergências na tradução do termo alemão “aufklärung”. Muitos comentadores como Reale & Antiseri (200,7 p.350) e Abbagnano (1970, p.75) traduzem como sendo “iluminismo”, vez que se utilizam da influência francesa que o denomina como Siècle des Lumières. Outros como Luiz Paulo Rouanet (tradutor de uma das versões do texto em português) Gustavo Silveira Siqueira (2009, p.66), Norberto Bobbio em seu “Dicionário de Política” (1998, p.605.) e este autor (PEREIRA, 2008, p.264), preferem usar o termo “esclarecimento”, que acredita-se traduzir mais precisamente aquilo a que Kant pretendeu ao editar o texto em análise.
[2] A palavra preconceito, ao ser separada desta forma, designa mais claramente seu significado, que como bem ensina o dicionário Houassis diz de “qualquer opinião ou sentimento, quer favorável quer desfavorável, concebido sem exame crítico.” (2001.)
[3] De acordo com Palomba (2006, p.605), o intersexualismo é “um transtorno do desenvolvimento sexual, em que o indivíduo apresenta-se com características masculinas e femininas. Há problemas em se identificar o verdadeiro sexo da pessoa.”
[4] Segundo Palomba o transexualismo “consiste em reconhecer, num ente humano, com genital externo de um tipo, um psiquismo nitidamente ao contrário, ou seja, é um corpo de mulher ou de homem (na manifestação estrutural do genital externo) portador de psiquismo estruturado inarredavelmente masculino ou feminino respectivamente.” (2006, p. 601.)
[5] Tais casos (transexualismo e intersexualismo) não se confundem com a homossexualidade, porém, também são modalidades do que os estudiosos chamam de transtornos de identidade de gênero. Assim como os homossexuais, têm grande problema principalmente no que refere à mudança de gênero, algo que deveria ser pacífico face ao princípio da dignidade da pessoa humana. Para maiores esclarecimentos correlatos à questão jurídica, recomenda-se a leitura do acórdão em Embargos Infringentes nº1.0000.00.296076-3/001(1) de relatoria do Des. Carreira Machado, do Tribunal de Justiça de Minas Gerais, publicado em 22 de abril de 2004. Apesar de contrário à mudança de gênero, tal acórdão traz brilhantíssima explicação dos transtornos, e sua consideração por diversos estudiosos do asunto.
[6] Nesse sentido: Palomba, 2006, p.613.
[7] Acerca de tal possibilidade Maria Berenice Dias no artigo “Uniões homoafetivas: uma realidade que o Brasil insiste em não ver” fala que: “Nos julgamentos que envolvem o fim das relações de pessoas do mesmo sexo, no dilema entre praticar uma injustiça e afrontar tabus e preconceitos, de forma tímida, a tendência da jurisprudência é de, no máximo, reconhecer direito à divisão proporcional do patrimônio. Sem emprestar qualquer relevo ou significado à natureza do relacionamento das partes, invoca-se o art. 1.363 [art. 981 do NCC] do Código Civil, que regula a sociedade de fato: Celebram contrato de sociedade as pessoas que mutuamente se obrigam a combinar seus esforços ou recursos, para lograr fins comuns. Portanto, o fundamento para o deferimento da partilha de bens não é o reconhecimento de um estado condominial decorrente da vida em comum, mas a mera repulsa à possibilidade de enriquecimento injustificável.” (2009). Apesar de ser boa saída para evicção de grande injustiça na divisão patrimonial, é preciso ponderar que o art. 981 do Código Civil fala da criação de sociedade para exercício de atividade econômica, o que em tese não ocorre com casais homoafetivos.
[8] PEREIRA, Pedro H. S. A castração química à luz dos princípios da proprorcionalidade, dignidade, e vedação de penas cruéis. Disponível em: <http://jusvi.com/artigos/42258>. Acesso em 09 de novembro de 2009.
[9] Sendo fundamento da República Federativa do Brasil a dignidade da pessoa humana, o exame da constitucionalidade de ato normativo faz-se considerada a impossibilidade de o Diploma Maior permitir a exploração do homem pelo homem. (RE 359.444. Relator Min. Carlos Velloso. Publicado em 28 de maio de 2004.)
[10] TJMG- Apelação Cível 1.0024.07.595060-0/001(1). Relator Des. Dárcio Lopardes Mendes. Publicado em 07 de abril de 2009.
[11] Referido projeto, de autoria do deputado José Coimbra – PTB /SP, diz em seu art. 2º, §3º que no caso de mudança de sexo devido a intervenção cirúrgica, “deverá ser averbado ao registro de nascimento e no respectivo documento de identidade ser pessoa transexual. Disponível em:<http://imagem.camara.gov.br/dc_20.asp?selCodColecaoCsv=D&Datain=24/3/1995&txpagina=4218&altura=700&largura=800>. Acesso em 10 de novembro de 2009.
[12] DIAS, Maria Berenice. União homoafetiva será lei. In: http://www.mbdias.com.br/hartigos.aspx?59,14. Acesso em 10 de novembro de 2009.
Fonte: Revista Jus Vigilantibus, Quarta-feira, 18 de novembro de 2009
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